The Constitution and human rights

忘记密码

@ 上海市高级人民法院刑事裁定书(2001)沪高刑终字第127号

时间:2007-01-06 00:00 作者: 来源: 本站 浏览: 我要评论 字号:

 

上海市高级人民法院刑事裁定书

(2001)沪高刑终字第127号

原公诉机关上海市人民检察院第二分院。

上诉人(原审被告单位)上海天伦咨询有限公司,住所地上海市国定路335号。

诉讼代表人冯正龙,上海天伦咨询有限公司董事。

辩护人芮传政,上海市九汇律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)冯正虎,男,1954年7月1日出生于上海市,汉族,研究生学历,原系上海天伦咨询有限公司法定代表人,住本市国定路600弄27号504室,因涉嫌非法经营犯罪于2000年11月13日被刑事拘留,同年12月15日被逮捕,现羁押于上海市看守所。

辩护人杨绍刚、徐卫华,上海市九汇律师事务所律师。

   上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控被告单位上海天伦咨询有限公司、被告人冯正虎犯非法经营罪一案,于二OO一年六月七日作出(2001)沪二中刑初字第69号刑事判决。被告单位上海天伦咨询有限公司和被告人冯正虎均不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷,传唤被告单位的诉讼代表人、讯问被告人并听取了辩护人的辩护意见,认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。

   原判依据被告单位上海天伦咨询有限公司(以下简称天伦公司)与同济大学出版社、上海铁道大学工程信息化研究所、上海东丽音像制作有限公司分别签订的《电子出版物出版合同》、《补充协议书》、《委托服务合同书》、《光盘制作合同》以及在光盘制作过程中形成的书证材料,上海市新闻出版局《关于〈上海日资企业要览(2001年版)〉中文简体版(CD—ROM)列选请示的批复》、《鉴定报告》和从天伦公司取得的该批复的复印件、上海市公安局《扣押物品清单》、《登记保存证据清单》、上海司法会计中心的《司法会计鉴定报告》以及相关的证人证言等证据,认定被告单位天伦公司和被告人冯正虎未经有关部门批准,分别委托他人加工制作《上海日资企业要览(2001年版)》中文版电子出版物5000张、《中国日系企业要览(2001)年版》日文版电子出版物1000张,合计6000张,并销售了其中的226张,销售金额计人民币7.8万余元。

   原判认为,被告单位天伦公司和被告人冯正虎的行为均已构成非法经营罪,冯正虎系直接负责的主管人员,亦应承担刑事责任。据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(四)项、第二百三十一条、《中华人民共和国刑法修正案》第八条之规定,以非法经营罪,判处被告单位上海天伦咨询有限公司罚金人民币三十万元;判处被告人冯正虎有期徒刑三年,罚金人民币十万元。

   天伦公司和冯正虎上诉辩称,天伦公司从同济大学出版社取得出版号后,就视作报批的电子出版物已获准出版;5000张《上海日资企业要览(2001年版)》中文版电子光盘是天伦公司受同济大学出版社委托制作的;天伦公司制作的电子出版物主要是为了赠送而非销售,且公安机关查获的有一半是半成品,根本无法用于经营;本案中出版社及受天伦公司委托制作光盘的单位均负有责任,现由天伦公司承担全部责任显失公平。

   天伦公司及其冯正虎的辩护人除持上述观点外,还均提出,原判认定天伦公司非法经营电子出版物6000张缺乏事实依据,天伦公司实际只销售了226张,故天伦公司和冯正虎的行为尚不构成犯罪,原判适用法律不当。

   经审理查明,天伦公司是于1998年9月,由上诉人冯正虎与其兄冯正龙共同投资成立的有限责任公司,主要经营计算机软件应用开发专业技术领域内的四项服务及经济信息咨询等,冯正虎任董事长、法定代表人。

   1999年12月、冯正虎开始策划、主编《上海日资企业要览》。同年3月22日,天伦公司为出版《上海日资企业要览(2001年版)》中文版电子光盘,由冯正虎以本公司的名义与同济大学出版社签订《电子出版物出版合同》及《补充协议书》。该合同和协议中规定,出版社对该作品审核合格后,由天伦公司制作样品再交出版社审校,若属重大选题,要报送专门机关审定。通过后尽快进入出版流程,开具制作委托书交厂家生产。委托压盘厂由出版社和天伦公司共同出面联系,并商定价格。同济大学出版社依照合同规定于同年4月28日就上述电子出版物的出版报请上海市新闻出版局核批。同年5月,冯正虎在《上海日资企业要览》编写完成后,通过同济大学出版社的胡兆民预先取得了光盘的电子出版号。其间,天伦公司在该电子出版物尚未获得国家有关主管部门批准出版的情况下,采用寄发广告征订单的形式向外推销。冯正虎还在不具备电子出版物复制委托书等合法手续的情况下,委托上海铁道大学信息化研究所王景铭制作电子光盘,并由王联系的江苏省无锡市新广联光盘有限公司加工制作了5000盘上述电子光盘,冯并委托上海银叶印务有限公司印刷了5000份与电子光盘配套的阅读指南。同年6月14日,上海市新闻出版局批复给同济大学出版社,明确指出所报材料不符合国家出版名录的有关规定,请撤选。同济大学出版社接此批复后即通知了冯正虎,并于同年6月20日将该批复传真给天伦公司。冯正虎明知该电子出版物未获准出版发行,不但未通知王景铭停止制作,还于同年7月后陆续从王处将已生产制作完成的5000张光盘提走,并继续以寄发订阅单和通过上海外语教育书店、中科图书发行代理有限公司等单位代销的形式,以人民币298元或198元等不同价格公开发售。至案发时止,已售出《上海日资企业要览(2001年版)》中文版电子出版物160张。

   2000年8月14日,被告单位天伦公司在未经新闻出版局审核同意,也未向版权局办理登记备案的情况下,由冯正虎以该公司的名义擅自与上海东丽音像制作有限公司签订1000盘《中国日系企业要览(2001年版)》日文版《光盘制作合同》。上海东丽音像制作有限公司则委托上海华德光电科技有限公司制作了上述1000张电子光盘。天伦公司仍采用寄发征订单的方式,以每套人民币580元或350元等不同价格公开发售。至案发时止,已售出66张。

   综上,天伦公司非法制作上述两种电子出版物计6000张,已销售226张,销售金额计人民币7.8万余元。 

   认定上述事实的证据:

(一)关于天伦公司非法制作5000张《上海日资企业要览(2001年版)》电子光盘用于销售的证据:

   1、同济大学出版社与天伦公司签订的《电子出版物出版合同》、《补充协议书》以及同济大学出版社工作人员胡兆明、王有文、叶传满、黄国新的证词证实J000年3月22日,冯正虎代表天伦公司与同济大学出版社签订关于出版《上海巨资企业要览(2001年版)》的《电子出版物出版合同》及《补充协议书》,合同及协议中对该电子出版物的内容审核、报批、生产制作等均作了明确的规定。同年6月14日,上海市新闻出版局批复要求撤销该选项,出版社方面即通知冯正虎该电子出版物未被批准出版,并于同年6月20日将批复传真给天伦公司。至同年10月,出版社发现冯已利用出版社预先提供的出版号在市场上销售该电子出版物,即与冯正虎联系,冯称已委托江苏省无锡市的一家光盘公司压盘近5000张。

   2、上海市新闻出版局2000年6月14日《关于〈上海日资企业要览(2001年版)中文简体版〉(CD—ROM)列选请示的批复》以及同济大学出版社传真给天伦公司该批复的复印件证实,该电子出版物未获批准和同济大学出版社收到该批复后传真给天伦公司的事实。

   3、证人王景铭的证词以及《委托服务合同书》证实,冯正虎委托王为天伦公司制作《上海日资企业要览(2001年版)》中文版光盘5000张,并于2000年6月初将光盘的原盘交给王,称生产光盘的批复还没有得到,让其先做。王即联系新广联光盘有限公司加工制作,光盘于7月初生产完成,后由冯正虎从王处陆续将光盘提走。

   4、新广联光盘有限公司职员任红亮、耿强的证词证实2000年6月下旬,王景铭委托该公司加工制作5000盘《上海日资企业要览(2001年版)》中文版电子光盘。王称等制作完成时提供复制委托书,同年7月10日,王委托他人来提货时未提供相关的复制委托书。经与王景铭多次联系,王称新闻出版局未批准该电子出版物的出版,并让他们直接与冯正虎联系,后由冯提供材料向江苏省新闻出版局申请复制委托书,但冯提供的材料不符合要求,根本不会得到批准。

   5、上海银叶印务有限公司叶迎的证词证实2000年6月初,冯正虎委托其印刷《上海日资企业要览(2001年版)》中文版阅读指南5000本,《中国日系企业要览(2001年版)》日文版阅读指南 1000本,均以天伦公司和同济大学出版社的名义出版。

(二)关于天伦公司在明知该电子出版物未被批准出版的情况下,仍继续制作1000盘《中国日系企业要览(2001年版)》日文版电子光盘的证据:

   1、天伦公司与上海东丽音像制作有限公司于2000年8月14日签订的《光盘制作合同》以及上海东丽音像制作有限公司经理方华的证词证实2000年8月,天伦公司的冯正虎委托东丽音像公司为其制作1000盘《中国日系企业要览(2001年版)》日文版电子光盘,冯没有提供有关出版许可证明或委托书,样盘上有同济大学出版社的名称及版号。嗣后,东丽音像公司委托珠海兰迪光盘制作有限公司制作母盘,由上海华德光电科技有限公司加工制作1000盘该电子光盘。

   2、珠海兰迪光盘制作有限公司职员廖光鑫、李楠昊、李自强、杨孝恩的证词证实,该公司于2000年6月和8月,分别受江苏广联光盘有限公司及上海东丽音像公司委托,制作《上海日资企业要览(2001年版)》中文版光盘、《中国日系企业要览(2001年版)》日文版光盘的母盘,两家委托单位均没有提供复制委托书。

   3、上海华德光电科技有限公司张文圣的证词证实2000年8月中旬,东丽音像公司方华委托其公司制作1000张《企业要览》光盘,据方华称,母盘是由珠海兰迪公司制作的,复制委托书以后再补,后方华提供的复制委托书的内容名称与委托制作的光盘名称不符。

(三)关于天伦公司非法销售上述两种电子出版物的证据:

   1、上海市新闻出版局的《鉴定报告》证实《上海日资企业要览(2001年版)》、《中国日系企业要览(2001年版)》两种电子出版物及所附图书《阅读指南》均为非法出版物。
2、证人柯晓健、陈子宣、陈根耀的证词及相关的《代销合同》证实,天伦公司于 2000年 9月间,分别委托上海外文图书综合服务部复旦门市、上海中科图书发行代理有限公司、上海外语教育书店代销上述电子出版物。

   3、证人周国庆、韩抒婷、蒋黎丽的证词证实2000年9、10月间,根据天伦公司寄发的广告资料和订阅单,分别向天伦公司订购过上述电子出版物。

   4、天伦公司职员蒋苏婷、涂海英的证词证实2000年5月起,天伦公司根据日资企业在中国的地址发出征订单,并到一些售书单位联系代销上述电子出版物,《上海日资企业要览(2001年版)》中文版以每套人民币198元至298元的价格出售,《中国日系企业要览(2001年版)》日文版以每套人民币350元至580元的价格出售 。 

   5、上海市公安局《登记保存证据清单》、《扣押物品请单》证实,从天伦公司及冯正虎的住处查获成套的上述电子出版物2304盒、裸盘2844片及部分说明书等,并从有关代销单位扣押了部分上述电子出版物。

   6、上海市司法会计中心《关于上海天伦咨询有限公司非法经营光盘案的司法会计鉴定报告》证实,天伦公司在上海市新闻出版局明确撤选《上海日资企业要览(2001年版)》中文版的情况下,仍制作《上海日资企业要览(2001年版)》》中文版、《中国日资企业要览(2001 年版)》日文版两种光盘6000盘,发行价格总计207万元,截止2000年11月止,已销售226盘,合计金额7.8万余元。

   本院针对上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见,结合案件的事实和证据,评判如下:

   同济大学出版社与天伦公司签订的《电子出版物出版合同》及《补充协议书》中对合同双方所应遵循的事项已作出明确规定。同济大学出版社虽在未接到上海市新闻出版局批复前将出版号预先给了天伦公司,但并未告知天伦公司该出版物已获准出版。天伦公司及冯正虎违反合同规定,未经出版社同意,在没有获得电子出版物复制委托书等合法手续的情况下,擅自委托王景铭加工制作电子光盘。2000年6月14日,同济大学出版社接上海市新闻出版局关于该出版物不符合国家出版名录的有关规定,请撤选的批复后,即通知了冯正虎,并于同月20日将该批复传真给天伦公司。天伦公司及冯正虎在明知该电子出版物未获批准出版,且光盘尚未制作完成的情况下,并没有通知王景铭停止制作。故天伦公司、冯正虎及其辩护人认为从出版社取得出版号即视作该出版物已获准出版,并提出5000张《上海日资企业要览(2001年版)》中文版电子光盘系受同济大学出版社委托制作,显与事实不符。

   天伦公司非法制作《上海日资企业要览(2001年版)》、《中国日系企业要览(2001年版)》两种电子光盘计6000盘。现有证据表明,从2000年5月至同年11月案发时止,天伦公司通过寄发大量的广告征订单及联系有关书店代销的方法公开销售,现已售出226盘,冯正虎到案后对制作上述光盘系用于销售亦作过供述。故原判认定天伦公司非法经营电子出版物6000张并无不当。冯正虎上诉提出,天伦公司制作上述电子出版物主要是为了赠送,以及公安机关查获的有一半是半成品,根本无法经营的理由,缺乏事实依据。

   本案中,光盘制作单位在天伦公司不具备电子出版物复制委托书等合法手续的情况下,为天伦公司加工制作了上述电子光盘,但这都基于天伦公司表示能提供复制委托书的前提之下。天伦公司及冯正虎在明知该电子出版物未获准出版,仍委托有关单位加工制作并予以销售,故光盘制作单位的上述行为,并不影响天伦公司及冯正虎有非法经营的故意,原判据此追究天伦公司和冯正虎的刑事责任,具有事实和法律依据。

   根据最高人民法院关于《审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定,非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,严重扰乱市场秩序,情节特别严重,构成犯罪的,可以依照刑法第二百二十五条的有关规定,以非法经营罪定罪处罚。天伦公司非法经营电子出版物6000张,属于该条文中规定的情节特别严重,天伦公司已出售电子出版物226张,销售金额达人民币7.8万余元。故原审对天伦公司及冯正虎依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚,于法有据。辩护人提出原判适用法律不当的理由,不能成立。  

   本院认为,上诉人上海天伦咨询有限公司违反国家规定,未经国家新闻出版管理部门的批准,非法经营电子出版物6000张,销售金额计人民币7.8万余元,扰乱市场秩序,情节严重,其行为已构成非法经营罪;上诉人冯正虎系该公司直接负责的主管人员,应当承担刑事责任。上诉人上海天伦咨询有限公司及冯正虎的上诉理由不能成立,其辩护人的辩护意见因缺乏事实和法律依据,本院不予采纳。原判认定的事实清楚、证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,审判程序合法。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,裁定如下:

   驳回上诉,维持原判。

   本裁定为终审裁定。

审  判  长  周芝国

代理审判员  胡守根

代理审判员  周  强
                                                      

上海市高级人民法院(章)
二○○一年八月二十一日
书  记  员  陆亚哲

  

    (2001)沪高刑终字第127号原件下载

 

0

发表评论

你必须 登录后 才能评论!