非法限制出入境自由：悬在公民头上的凶器
——现行中国公民出入境管理制度违反国际人权法之弊病初探
维权网
2010年11月24日发布
目 录
内容概述
一、中国公民出入境管理制度的历史沿革
二、中国公民出入境管理制度梳理
三、不同类型限制公民出入境权的典型案例
四、中国公民出入境管理制度存在的主要问题与改革建议
内容概述
近几年尤其是2008年在北京举办奥运会以来，以出境或入境“将对国家安全造成危害”为由限制公民出入境的事件越来越多。但由于所谓的“政治敏感性”，中国国内有关这方面的法律研究几乎是一片空白。此外，部分办理过类似案件的法律工作者也没有将实务操作方面的心得体会加以系统的整理。因此，对中国公民出入境法律制度进行独立与系统地研究就显得尤为必要和具有紧迫性。
公民出入境权是受国际法保护的基本人权，1966 年 《公民权利和政治权利国际公约》第十二条第（二）（三）（四）款规定：二、人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。三、上述权利，除法律所规定并为保护国家安全、公共秩序、公共卫生或道德、或他人的权利和自由所必需且与本公约所承认的其他权利不抵触的限制外，应不受任何其他限制。四、任何人进入其本国权利，不得任意加以剥夺。1986年2月1日施行的《中华人民共和国公民出境入境管理法》第八条（五）款规定：“国务院有关主管机关认为出境后将对国家安全造成危害或者对国家利益造成重大损失的”，不批准出境。但对什么是国家安全、国家利益没有做任何的界定，更没有配套的程序性法规，导致随意限制公民出境的情况特别突出。在公民入境权方面，国际公约未做任何限制。中国法也不例外，任何公开层面的法律法规、部门规章、规范性文件均未限制本国公民入境的权利。但实务操作层面，还是有许多中国公民被非法挡在国门之外，引人瞩目的冯正虎案和小乔（李剑虹）案就是限制本国公民入境的鲜活案例。以所谓的“国家安全、国家利益”为由限制公民出入境权是明显的利用公权对基本人权的侵犯。如何从法学理论和实务操作上对公民出入境权进行实证研究，成为摆在中国人权捍卫者面前的一个重要课题。
本报告研究方法：概念界定、出入境管理的历史和法律梳理、相关案例的搜集整理，并在此基础上寻找限制公民出入境权问题的症结之所在以及因应之道。
本报告正文包括四个部分：一、对中国公民出入境权的概念进行界定并简要概述中国公民出入境管理制度的历史演变过程；二、中国出入境法律制度涉及部门较多、层级复杂，为便于准确把握法制发展的脉络，以编年体例进行简要梳理和点评；三、选择一些比较有代表性的限制公民出入境权的典型案例进行深入的法律和事实剖析，归纳同一性问题。四、对现行出入境制度存在的问题提出了若干项改革建议。
本报告的主要发现：我国的出入境管理体制受到所谓的国家安全和对敌斗争等陈旧的政治思维的严重束缚，出入境法律制度的开放性、公开性以及法制化程度严重滞后。尤其在与国际最基本的人权标准接轨方面存在着不小的差距，现时的出入境管理制度没能有效地保障公民的基本人权。
对于如何改革和完善出入境法律制度，本报告提出了几点改革建议：1、对现有出入境法律法规进行合法性审查和清理；2、对“危害国家安全”做出严格的限定解释；3、完善包括法律授权、执法主体资格、范围、幅度等在内的行政强制程序；4、确保行政相对人享有行政复议权和司法救济权。
一、中国公民出入境管理制度的历史沿革
公民出入境权不仅仅是国内法问题，还应受到国际法的规制。1948年《世界人权宣言》、1966年《公民权利与政治权利国际公约》均对出入境权做了特别的规定，是一项基本人权。中国政府在1996年签署了《公民权利与政治权利国际公约》，包括其中第十二条规定的出入境权利，但目前中国全国人大仍然没有批准加入该公约。
出入境权作为基本人权应该得到各国的尊重和保护，特别是《公民权利和政治权利国际公约》的承诺国、签署国，应该停止违犯入境权等其它人权。中国作为联合国的初始会员国、安理会常任理事国、人权理事会的理事国，不仅应该尊重《世界人权宣言》的原则，而且应该尽快批准《公民权利和政治权利国际公约》，并制定或修改保障公民出入境权的国内法，使之符合公认的国际人权标准。
国际公约层面的出入境权是指“人人不受歧视和根据自己的意志离开任何国家和返回本国的权利”，以上定义是基于1948年《世界人权宣言》第13条、1966 年 《公民权利和政治权利国际公约》第12 条的规定。但国内法层面的出入境权却没有一个统一的概念解释。1986年2月1日施行的《中华人民共和国公民出境入境管理法》（1）第一条规定：“为保障中国公民出入中国国境的正当权利和利益，促进国际交往，特制定本法”。这是我国第一次以基本法律形式立法确认公民享有出入境权。但“中国公民出入中国国境的正当权利和利益”的立法表述给人感觉还是含混的、有限定条件的。
中华人民共和国成立后，公民出入境权随着政治时局的变化，经历了一个高度政治化到相对法律化的变革过程，大体可以划分为三个时间段：（2）
1、1949年至 1979年严格控制期：虽然1954年《宪法》第九十条规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由。（之后的1975年《宪法》删除了这一条文）” （3）迁徙自由当然不是特指国内迁徙自由，理应包括国际迁徙自由。但在实际操作层面，没有制定相应的保障公民出入境的法规体系。由于意识形态的束缚，政府对西方各国严加防范，警惕渗透，对公民出入欧美各国采取严格的政治审查，包括原本内地居民可以自由进出的原英国殖民地香港地区也逐步实施严格的出入境管制。文革期间，由于与东南亚国家关系恶化，政府也收紧了中国公民过去主要出入境地区——东南亚的出入境管制。从总体上看，这个期间公民出入境权不管是法律上和程序操作层面都是没有切实保障，而完全是一种“严格政审、特批特办”的政治操作模式。从管理对象来看，公民出入境的主体人群主要是华侨、归侨和侨眷，非此背景的公民很难享有出入境权。“文革”爆发后，“海外关系”成为批判对象，公民因私出国审批工作一度停办，归侨、侨眷不敢贸然申请
出国，担心贴上“不满社会主义”和“里通外国”的标签。有的公民，如1975年特赦国民党人员的出入境问题，甚至是来自当时最高层的指示。（4）
2、1978年至 1986年为适度放宽期：改革开放政策实施后，全国设立包括深圳、珠海在内的四大特区，开放自然导致公民出入境的放宽。1984年公安部转发《关于放宽因私出国审批条件的通知》（5）。该《通知》第1条规定“树立尊重和维护公民申请出国的正当权益”，这是最早的关于公民出入境权的明确表述。这一期间，公民出入境有了政策上的支持和允许渐趋松动，但尚未落实到制度化层面。
3、1986年至今为立法规范期：从1985年11月22日第六届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《中华人民共和国公民出境入境管理法》（自1986年2月1日起施行）到2007年《中华人民共和国护照法》（6）出台，中国政府开始把公民出入境权纳入法制轨道。但是由于我国的出入境管理体制仍然受到所谓的国家安全和对敌斗争等陈旧的政治思维的严重束缚，出入境法律制度的开放性、公开性以及法制化程度严重滞后，政治审查和出入境黑名单仍然普遍实行，使得公民出入境权的保障依然任重而道远。
二、中国公民出入境管理制度梳理
1、有关公民出入境权利的国内法律、法规、规范性文件
1951 年8月，经政务院批准，公安部公布了《华侨出入国境暂行办法》（7），对华侨出入境手续、证件和检查办法作了具体规定。这是中华人民共和国成立后第一个关于华侨公民出入境管理方面的专门法规。但由于中华人民共和国成立后，50年代一系列的“镇反”、“三反五反”、“反右”运动此起彼伏，一方面出境审批工作日益从严控制，另一方面境外华侨心存恐惧不敢回国，出入境人数大减。据合肥市市志第二十二卷第八章第五节“出入境管理”中介绍：“但在50年代后期，特别是十年动乱期间，由于‘左’的思想影响，把对华侨出入境‘来去自由’的方针，变成了‘必要的控制’，以后又逐渐发展到‘从严掌握’，使许多华侨和侨眷对国家政策产生疑虑，怕株连国内的亲属而不敢回国。1959年合肥市出境的中国籍人数比1958年减少48％，‘文革’期间入出境人员寥寥无几”。（8）
1954 年《宪法》第九十条二款规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”。但随后颁行的1975年、1978年、1982年三部《宪法》都删除了迁徙自由条款，在国内迁徙自由都倍受限制的现实情形下，公民出入境权更无从谈起。以过去对外交往较频繁的港口城市宁波为例，改革开放前30年每年获准出境的公民仅 30人左右。“1949年至1978年为‘从严控制’阶段。由于受历史条件的限制，那时实行‘从严审批、控制出国’政策。这30年，宁波获准因私出国并领取护照的只有900余人次，尤其是1969年，宁波全年申请护照仅24人，获批准的只有10人”。（9）毗邻香港的广东地区，出境同样受到严格控制，改革开放前，广东公民往往只能通过偷渡方式去往香港，逃港规模之大甚至惊动中央。1979年6月10日至13日，国务院、中央军委还专门为逃港问题在北京召集广东省革命委员会、广东省军区和国务院、中央军委有关部门的负责人开会，研究制止偷渡外逃的紧急措施。（10）
1978年6月29日国务院批转了公安部、外交部、国务院侨务办公室《关于放宽和改进归侨、侨眷出境审批的意见》。该意见规定：凡国外有亲友、要求出国又有入境签证的就可批准。而此前归侨、侨眷出境不仅有思想顾虑，手续审批也非常繁琐和严格。福建省省志（华侨志）第三节提到了1978年前归侨、侨眷申请出境的状况：“华侨申请回国都要经使领馆报外交部，再逐级转到国内基层单位调查他们的情况，决定是否同意回来；同意后还要层层上报，再通知国外，回来探亲一次，申请很长时间，回国后想回自己的家乡，还受到限制”。（11）但是该《意见》的规定依然是指导性的，原则是“申请出国理由正当，只要前往国家允许入境，一般都从宽掌握，给予方便”。“出国理由正当”、“一般都从宽掌握”依然不意味凡国外有亲友、要求出国又有入境签证的就可获得批准，只是总体呈现开始放宽的形势。
1980 年5月13日，经国务院批准《中华人民共和国护照、签证条例》颁布施行。该《条例》第二条规定：“中华人民共和国签证是中国公民和外国人出、入、通过中国国境的许可证明。签证分为：外交签证、公务签证和普通签证”。第八条规定：“ 普通护照发给下列人员：（一）因公普通护照发给研究生、进修生、留学生、受雇于外国公司的工人、海员；（二）因私普通护照发给因私事出国的中国公民、侨居国外的中国公民；第九条规定：“因私事出国或侨居国外的中国公民和外国人出、入、通过中国国境时必须办理中国签证，其具体办法按有关规定执行。因公出国的中国公民凭有效的护照出入国境，不必办理中国出入境签证”。可见，普通护照还有因公、因私之分。本国公民因私事出国必须办理中国签证，而且具体办法不明，模糊指引为按有关规定执行。所以，当时总体上公民因公、因私事出国都采取严格的审批制，唯一区别是因公普通护照一次审核，五年有效，而因私普通护照每次出入境都需要办理中国签证。（12）
1982年7月16日，国务院批转教育部、公安部等4部制定的《自费出国留学的规定》。该《规定》六、对于申请自费出国留学的人员，所在单位必须进行严格的政治审查。凡发现政治思想反动或道德品质恶劣、以及有违法乱纪行为的人，不得批准出国留学。
1983年8月，公安部召开放宽中国公民因私出入境审批条件座谈会，会议明确规定公民申请出国，不论其社会出身、政治思想和家庭状况如何，只要能得到前往国家的入境许可都应给予批准。
1984 年4月，公安部发布经中央书记处、国务院批准的《关于放宽因私出国审批条件的请示》（即［84］公发（境）59号文件）》（即“新十条”），该“新十条” 规定只要不属于限制出境的5种人，公民申请自费出国定居、探亲、访友、结婚、继承财产、治病、就业、旅游等，只要有可能得到目的地国家的入境签证，都应予批准。但由于 “左”的思想依然影响严重，公民“出国难”的状况还没有得到根本改变。（13）
1984年11月22日，公安部发布《关于认真贯彻执行公发（境）59号文件进一步放宽因私出国的通知》。《通知》提出：“遵照耀邦同志‘必须限期解决’的指示，要求各地在半年内彻底解决问题。做到：1、不发生出国申请无门、不受理的问题；2、出国申请全部在六十天内作出批准与否的决定并通知本人；时间紧迫的要随时审批，不发生因审批误时影响出境；3、将积压的出国申请全部清理完毕，不再有新的积压。”《通知》并提出改革繁琐的审批办法：“应当明